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17 de Outubro de 2019

Considerações sobre o Testamento

Giuliana Lima, Estudante de Direito
Publicado por Giuliana Lima
há 3 anos

1. Testamento

A. Conceito e características jurídicos

- testamento é o ato personalíssimo e revogável pelo qual alguém, de conformidade com a lei, não só dispõe, para depois de sua morte, no todo ou em parte (CC 1857), do seu patrimônio, mas também faz estipulações: a) extrapatrimoniais (CC1857), tais como: reconhecimento de filhos não matrimoniais (CC 1609); disposição do próprio corpo para fins altruísticos ou científicos (CC 14); reabilitação de indigno (CC 1818); deserdação de herdeiro (CC 1964); ou b) patrimoniais como: instituição de fundação (CC 64); imposição de cláusulas restritivas (CC 1848);

1-) Unilateralidade, porque pode ser efetuado pelo testador;

2-) Gratuidade, porque é inadmissível que o testador, em troca das liberalidades testamentárias;

3-) Solenidade, ante a exigência da observância de formalidades legais para que seja válido o testamento;

4-) Produção de efeitos “causa mortis”;

- pode-se definir testamento como ato personalíssimo, unilateral, gratuito, solene e revogável, pelo qual alguém, segundo norma de direito, dispõe, no todo ou em parte, de seu patrimônio para depois de sua morte, ou determina providências de caráter pessoal ou familiar;

B. Capacidade testamentária e deserdação

- capacidade testamentária, isto é, conjunto de condições necessárias para que alguém possa, juridicamente, dispor de seu patrimônio por meio de testamento, ou ser por ele beneficiado;

- a capacidade testamentária ativa é condição da validade jurídica do ato de última vontade, pois para fazer testamento é preciso que o testador seja capaz. Nosso CC reconheceu a todas as pessoas o direito de dispor de seus bens por testamento, qualquer que seja sua nacionalidade, ao firmar o princípio da lei domiciliar para reger a sucessão (LICC 10). Desse modo, não podem ser admitidos outros casos de incapacidade, além dos que a lei taxativamente determina;

- a capacidade testamentária passiva rege-se pela regra genérica de que são capazes de receber por testamento todas as pessoas, naturais ou jurídicas, existentes ao tempo da morte do testador, não havidas como incapazes (CC 1798 e 1799);

- são absolutamente incapazes para adquirir por testamento: o indivíduo não concebido até a morte do testador; as pessoas jurídicas de direito público externo;

- a deserdação vem a ser o ato pelo qual o de cujus exclui da sucessão, mediante testamento, com expressa declaração da causa (CC 1964), herdeiro necessário, privando-o de sua legítima, por ter praticado qualquer ato taxativamente enumerado no CC, arts. 1814, 1962 e 1963;

- para que se efetive a deserdação é necessária a presença de certos requisitos essenciais como: exigência de testamento válido com expressa declaração do fato determinante da deserdação, ocorrido antes da morte do testador; fundamentação em causa expressamente prevista em lei; existência de herdeiro necessários; comprovação da veracidade do motivo alegado pelo testador para decretar a deserdação;

- além das causas que autorizam a indignidade, a deserdação do descendente pelo ascendente funda-se em: ofensas físicas que indicam falta de afeto; injúria grave; relações ilícitas com a madrasta ou o padrasto, por serem incestuosos e adúlteras, havendo impedimento matrimonial entre essas pessoas; desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade, por revelar, da parte do herdeiro, desafeição pelo autor da herança;

- quanto aos efeitos da deserdação, deve-se mencionar: o deserdado adquire o domínio e a posse dos bens da herança com a abertura da sucessão; ante o caráter personalíssimo da pena de deserdação, os descendentes do deserdado sucedem como se ele fosse falecido; há necessidade de preservar a integridade do acervo hereditário para entregá-lo ao deserdado, se ele vencer a ação proposta pelo beneficiado com sua deserdação; se não se provar a causa da deserdação, ela não prevalecerá, mas o testamento produzirá todos os seus efeitos naquilo que não contrariar a legítima do herdeiro necessário;

- como conclusão, convém mencionar que a mera reconciliação do testador com o deserdado não gera ineficácia da deserdação, se o testador não se valer da revogação testamentária, porque essa pena é imposta por testamento;

C. Formas de testamento.

- o testamento é um ato formal, que além de requerer forma escrita está rodeado de requisitos ad substantiam;

- a observância das formalidades legais tem por escopo garantir a autenticidade do testamento e preservar a vontade livre do testador;

- quanto ä forma externa do testamento, classificam-se os testamentos em: ordinários, se puderem ser adotados por qualquer pessoa capaz e em qualquer condição; especiais, se somente permitidos a certas e determinadas pessoas, colocadas em circunstâncias particulares;

C.2. Formas Ordinárias de Testamento

c.2.1. Testamento Público

- o testamento público é lavrado pelo tabelião ou por seu substituto legal em livro de notas, de acordo com a declaração de vontade do testamento, na forma requerida e na presença de testemunhas; precisa conter todos os requisitos;

c.2.2. Testamento cerrado

- é feito com caráter sigiloso, pelo testador ou alguém com rogo, completado por instrumento de aprovação lavrado pelo tabelião em presença de duas testemunhas idôneas. É sigiloso;

- possui dois elementos: (i) a cédula testamentária e (ii) o auto de instrumento de aprovação. Possuem requisitos especiais;

c.2.3. Testamento Particular

- é o testamento escrito e assinado pelo próprio testador, e lido em voz alta perante 3 testemunhas idôneas, que também o assinam. Possui requisitos especiais;

- a grande vantagem está na desnecessidade da presença de notário, visto que terá validade desde que ocorram os requisitos legais mencionados. É simples, cômodo, rápido e barato. Ainda, está sujeito a extravio, coação, substituição, alteração e destruição. Há, ainda, casos excepcionais de dispensa de testemunhas testamentárias, dando-se ao órgão o poder de apreciar a validade do testamento;

C.3. Testamentos Especiais

c.3.1. Testamento marítimo e aeronáutico

- admitido em caso de emergência e a título provisório. É a declaração de última vontade feita a bordo dos navios nacionais, de guerra ou mercantes, em viagem, com as formalidades pertinentes. Pode ser feito por quem estiver em viagem, a bordo de aeronave militar ou comercial, que, sendo acometido de um mal súbito ou tendo piorado de moléstia de que é portador, deseja dispor de seus bens;

- existem duas formas de testamento marítimo e aeronáutico: (i) testamento público ou (ii) testamento particular ou cerado;

- o registro do testamento marítimo ou aeronáutico deve ser feito no diário de bordo e ficará sob a guarda provisória do comandante;

- o testamento caducará se o testador não morrer na viagem nem nos noventa dias subsequentes ao seu desembarque em terra, ondo possa fazer na forma ordinária outro testamento;

c.3.2. Testamento militar

- é a declaração de última vontade feita por militares e demais pessoas (médicos, enfermeiros, repórteres ou correspondentes de guerra) a serviço das Forças Armadas em campanha, dentro ou fora do país, ou em praça sitiada ou com as comunicações rompidas, não havendo tabelião ou seu representante legal;

- existe sob 3 formas: testamento público; (ii) testamento particular ou cerrado; e (iii) com a forma nuncupativa;

- caducará o testamento militar, desde que, depois dele, o testador esteja noventa dias seguidos em lugar onde possa testar na forma ordinária, salvo se esse testamento apresentar as solenidades prescritas no parágrafo único do art. 1.894 do CC. O prazo de noventa dias se interrompe se o testador for reconvocado, partir para outra companha ou ficar em situação prevista no art. 1.893 do CC;

D. Testemunhas Testamentárias

- é a pessoa que tem capacidade para assegurar a veracidade do ato que se quer provar, subscrevendo-o; são instrumentais, tendo um dever de fiscalização, assegurando a identidade do testador, a autenticidade e a liberdade da declaração de sua vontade e verificando se sua manifestação volitiva foi reproduzida com fidelidade na facção testamentária; não podem ser testemunhas os menores de 16 anos, aqueles com enfermidade mental, surdez e cegueira e analfabetismo;

- são sem legitimação para testemunhar testamento ou relativamente incapaz: (i) herdeiro instituído, seus ascendentes e descendentes, (ii) legatário, bem como seus ascendentes, descendentes, irmãos e cônjuge;

- na apreciação da incapacidade das testemunhas testamentárias dever-se-á levar em conta o instante da feitura do ato de última vontade, pois, se a causa de sua incapacidade for posterior ao ato testamentário, este será válido e eficaz;

E. Disposições Testamentárias

e.1. Conteúdo das Cláusulas Testamentárias

e.1.1. Regras Gerais

- todas as disposições concernentes ao elemento intrínseco do testamento emergem diretamente do ato causa mortis, sendo impossível o recurso a instrumentos particulares, declarações judiciais ou extrajudiciais; assim, o que porventura faltar no ato testamentário não pode ser suprido com outros subsídios;

- a instituição do legatário é sempre expressa, mas a de herdeiro pode ser expressa (quando constar no testamento) ou tácita (quanto a lei permitir);

- o testamento deverá comportar:

a) na seara pessoal: a nomeação de tutor para filho menor ou de testamenteiro; reabilitação de indigno; disposição de corpo para fins altruísticos ou científicos; reconhecimento de filho havido fora do casamento; estipulação sobre a educação de prole; deserdação; recomendações relativas ao funeral; disposição sobre o tipo de tratamento de saúde, ou não tratamento, na caso de não ter condições de manifestar a sua vontade;

b) na seara patrimonial: a instituição de herdeiro ou legatário; substituições de herdeiros; pagamento de obrigações civis ou naturais; gravames impostos a bem legado ou à legitima;

- as disposições testamentárias só podem beneficiar pessoas naturais ou jurídicas, embora possam favorecer nascituro; prole eventual ou pessoa jurídica em formação;

e.1.2. Formas de nomeação de herdeiro e legatário

- o disponente poderá instituir herdeiro ou legatário pura e simplesmente, sob condição, ou acrescentando qualquer cláusula, para certo fim ou modo, ou por certo motivo;

a) pura simples (art. 1923, § 1º, CC): quando efetuada sem imposição de qualquer cláusula, de modo que, não havendo qualquer limitação, a instituição de herdeiro ou legatário produzirá efeitos no instante em que a sucessão do de cujus se abrir, independentemente de qualquer fato;

b) condicional (art. 121 a 126 e 130 CC): se seu efeito estiver subordinado a evento futuro ou incerto (art. 121, CC);

* se o herdeiro ou legatário falecer antes de se realizar a condição suspensiva, caducará a disposição testamentária, e não haverá transmissão de direitos aos sucessores do beneficiado porque este ainda não os adquirira.

c) modal ou com encargo (art. 136 e 562, CC): se se impuser ao beneficiado uma contraprestação (art. 1897), pois o modo ou o encargo é a cláusula pela qual se impõe uma obrigação àquele em cujo proveito se constitui um direito nos atos de liberalidade; há nomeação de herdeiro ou legatário “para certo fim ou modo”; a herança ou legado pode, portanto, vir subordinados a um encargo, que o herdeiro ou legatário terão de cumprir em decorrência natural da aceitação;

* O encargo não se confunde com condição *CC, art. 136), visto que o beneficiado não pode ser de modo algum constrangido a cumprir a condição, ao passo que o pode ser forçado à execução do modo ou encargo.

d) por certo motivo (art. 140, CC): quando acompanhada da razão que a determinou, visto que a disposição testamentária está preordenada a uma circunstância do passado;

e) a termo (art. 1898, CC): apenas nas disposições fideicomissárias, caso em que o fideicomissário é herdeiro ex die, e o fiduciário, herdeiro ad diem; logo, com o advento do termo, o fideicomissário investe-se no domínio e posse da herança, resolvendo-se o direito do fiduciário;

*Isto é assim porque, pelo Código Civil, art 1898, ter-se-á por não escrita, salvo no fideicomisso, a designação do tempo em que deve começar ou cessar o direito do herdeiro, proibição essa que não alcança o legatário, há que o legado pode ser deixado sob termo inicial ou final, em disposição fideicomissário ou não (art. 1924 e 1928, CC)

e.1.3. Cláusula de Inalienabilidade:

- a cláusula de inalienabilidade é um meio de vincular os próprios bens em relação a terceiro beneficiário, que não poderá dispor deles, gratuita ou onerosamente, recebendo-os para usá-los e gozá-los; trata-se de um domínio limitado, motivo pelo qual a duração da proibição de alienar esses bens deixados a herdeiro ou a legatário não pode exceder o espaço de tempo superior à vida do instituído;

- permite a lei que o testador imponha a inalienabilidade dos seus bens quando ele tiver razões justas para temer que sejam dilapidados por herdeiros, conduzindo-os à miséria;

- convém esclarecer que, embora a herança esteja gravada com inalienabilidade, não há impedimento a que o herdeiro a renuncie em favor do acervo, hipótese em que os bens serão transmitidos a outros herdeiros, que, por sua vez, terão de suportar a inalienabilidade imposta na cláusula testamentária;

e.1.4. Cláusulas Testamentárias que podem ser estatuídas relativamente à legítima do herdeiro necessário (art. 1848, CC)

- assim, a legítima (art. 1846, CC)é a porção dos bens de que o testador não pode dispor por estar reservada aos herdeiros necessários, e a porção disponível (art. 1789, CC)é a parte dos bens que o testador pode dispor, mesmo havendo herdeiro necessário;

- calcula-se a legítima (CC, arts. 1789 e 1846) sobre o total dos bens existentes ao falecer o testador, abatidas as dívidas e as despesas do funeral, adicionando-se, em seguida, o valor dos bens sujeitos à colação (art. 1847, CC);

* Abatidas as dívidas do autor da herança e as despesas do funeral, dividir-se-á o produto em duas metades, uma correspondente à reserva dos herdeiros necessários e a outra à porção disponível. E se for casado o falecido pelo regime de comunhão universal de bens, divide-se o monte líquido pelo meio, sendo uma parte do de cujus e a outra do consorte supérstite, que apenas conservará o que já era seu. A meação do finado será, por sua vez, subdividida em duas metades, sendo uma a legítima e a outra a parte disponível, que serão transmitidas, respectivamente, aos herdeiros necessários e aos herdeiros instituídos ou legatários.

- se porventura o testador, em vida, doou bens a alguns descendentes prescreve o Código Civil, art. 1847, in fine, que nesse caso se calcula a legítima sobre a soma que resultar, adicionando-se à metade dos bens que então possuía o disponente a importância das doações por ele feitas àqueles descendentes;

* O testador poderá designar os bens que constituirão a legítima de seus herdeiros necessários, desde que não haja detrimento ou desfalque na parte de algum deles.

- as cláusulas de impenhorabilidade, inalienabilidade e incomunicabilidade não condicionam, nem subordinam a termo ou encargo os bens legitimários, pois apenas os atingem na eficácia;

- a lei, apontando um limite à liberdade de testar, só deveria admitir restrições à legítima, mediante a declaração dos motivos ou causas, sob pena de serem ineficazes;

- a proibição de clausular bens não alcança a parte disponível; assegurando-se, de um lado, a intangibilidade da legítima e, de outro, permite-se que, excepcionalmente, mediante declaração no testamento de justa causa, seja clausulada; com isso garantido, está o herdeiro necessário contra arbitrariedades do testador; daí, infere-se que o testador poderá:

a) ser impedido de determinar a conversão dos bens da legítima em outras espécies;

b) prescrever a incomunicabilidade dos bens constitutivos da legítima;

c) confiar os bens da legítima à administração da mulher herdeira casada, diante da incompetência do marido, determinada por pacto antenupcial;

d) estabelecer condições de inalienabilidade temporária ou vitalícia;

e) impor, havendo justa razão, declarada no testamento, a impenhorabilidade de bens da legítima;

*Todavia, pelo art. 1848, § 2º, do CC), havendo autorização judicial e justa causa, os bens gravador poderão ser alienados, convertendo-se o produto em outros bens, que ficarão sub-rogados nos ônus do primeiro.

*Os bens legitimários não podem ser objeto de fideicomisso.

e.1.5. Exclusão da sucessão do herdeiro legítimo não necessário:

- para afastar da sucessão os colaterais, basta que o testador disponha da totalidade de seus bens, sem os contemplar (art. 1850, CC).

e.1.6. Pluralidade de herdeiros:

- no testamento pode haver uma disposição conjunta, em que vários herdeiros ou legatário são chamados coletivamente para receber os bens do testador, ou uma certa porção deles; se o testador instituir dois ou mais herdeiros, sem fazer qualquer discriminação da parte cabível a cada um, partilhar-se-á por cabeça, ou seja, por igual, entre todos, a porção disponível do disponente (CC. Art 1904);

*Se o de cujus nomear, por testamento, certos herdeiros individualmente, e outros coletivamente, a herança será dividia em tantas quotas quantos forem os indivíduos e os grupos designados (CC. Art. 1905). Com isso, equiparam-se as pessoas nomeadas coletivamente com a indicada individualmente.

e.2. Regras interpretativas das disposições testamentárias:

a) na interpretação das disposições testamentárias dever-se-á buscar a vontade ou a intenção do testador, e não o sentido literal da linguagem;

b) deve-se considerar o testamento em seu conjunto, evitando-se a análise de disposições isoladas;

c) deve-se procurar o sentido mais cômodo ao objeto de que se trata e à natureza do ato;

d) se uma cláusula testamentária for suscetível de dois sentidos, deve-se entender naquele em que pode ter efeito e não naquele em que nenhum efeito teria;

e) nos testamentos o prazo se presume em favor do herdeiro (CC. Art. 133);

f) inadmissível suprir o que não ficou determinado de modo alguém pelo testador ou incluir cláusula inexistente no testamento;

g) deve-se preferir a inteligência que faz valer o ato à que o torno insubsistente;

h) se uma cláusula testamentária estiver obscura, incompleta ou truncada, impossibilitando que se conheça a intenção do disponente, será considerada como não escrita. Assim, se o testador dispõe sobre duas coisas que se contradizem, de modo que é impossível saber qual a revogada, têm-se ambas como de nenhum efeito;

i) se houver dúvida atinente ao quantum do débito, dever-se-á decidir de modo menor prejudicial ao que prometeu;

j) deve-se preferir a opinião mais benigna nas coisas duvidosas ou nas proposições mais rigorosas;

k) havendo dúvidas em quanto à intenção de beneficiar certas pessoas, as quotas deverão ser igualadas, não se invalidando o testamento;

l) para os efeitos da sucessão, aos filhos legítimos se equiparam os legitimados, os naturais são reconhecidos e os adotivos;

m) o termo prole abrange os descendentes. A expressão filho alcança a filha e o neto;

n) a denominação herdeiro abrange não só o próximo, mas também os mais afastados; o gênero masculino abrange o feminino, mas este não compreende aquele;

o) se o objeto da disposição constituir-se de universalidade, abarcará todas as coisas que a compõe, mesmo se desconhecidas do testador, por serem descobertas posteriormente;

p) se o testador impuser a um herdeiro, simultaneamente, a cláusula de inalienabilidade e de incomunicabilidade, e a outro apenas a inalienabilidade, exclui este último da incomunicabilidade;

q) se o disponente beneficiar certa categoria de pessoas, entender-se-á que apenas contemplou os que estavam às suas ordens no momento da abertura da sucessão;

r) se o testador instituir herdeiros sucessivos, ter-se-á fideicomisso, embora tenha empregado o termo usufruto;

s) se o disponente legar à mesma pessoa duas vezes a mesma quantia, restringir-se-á o legado a uma só quantia, salvo se apurar que a sua vontade era multiplicar o legado;

t) se nos legados pecuniários a quantia tornar-se irrisória, em razão de inflação, em atenção ao fim do legado, à intenção do testador, dever-se-á entender que a liberalidade está sujeita a corrigir-se quantitativamente;

u) em certos casos dever-se-á verificar que o testador considerou os usos locais de onde vivia, a qualidade do legatário, a amizade, etc.;

v) se não puderem solucionar as dúvidas, procurar-se-á decidir em favor da sucessão legítima;

w) compete à interpretação do testamento ao juízo do inventário;

x) se uma palavra for empregada mais de uma vez haverá presunção de que foi usada sempre no mesmo sentido, exceto se o contexto demonstrar significado diferente;

y) Se o testador deixar uma universalidade de coisas, entender-se-ão incluídas as coisas particulares de que a mesma se compõe, mesmo as descobertas ulteriormente, desconhecidas do testador;

z) deve-se afastar restrição de inalienabilidade dos rendimentos dos bens legados, gravados de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade;

e.3. Redução das disposições testamentárias

- com a adoção pelo Código Civil do regime de relativa liberdade de testar, conferiu ao herdeiro necessário o direito de pleitear a redução da liberdade até completar a legítima, se o testador dispuser além de sua quota disponível;

- haverá redução pro rata das disposições testamentárias, quando a liberdade exceder a quota disponível do testador, em proporção ao quinhão do herdeiro ou herdeiros instituídos até onde baste na proporção do seu valor;

- se a liberdade ultrapassar a quota disponível do testador deverá se impor a redução das disposições testamentárias até que se obtenha o equilíbrio entre a legítima e a parte disponível;

- se o legado sujeito à redução consistir em prédio divisível, poderá ter uma redução dividindo-o proporcionalmente; separa-se a parcela do imóvel que for necessária para preencher a legítima desfalcada; porém, se for indivisível, o legatário não ficará com ele, deixando-o em poder de espólio, tendo apenas o direito de pedir aos herdeiros o valor que lhe couber na metade disponível;

- se a redução das disposições testamentárias for insuficiente para integrar a quota reservatória do herdeiro necessário, haverá redução das doações de acordo com o art. 549 do CC; assim, as doações inter vivos também excedem ao que o doador poderia dispor em testamento; se se tratar, por exemplo de doações a descendentes que venha a suceder o doador, não se dá a redução por ser caso de colação; assim, a doação a descendente será de imputada na meação legitimaria, e a que contempla estranho será imputada na metade disponível;

- os bens precedentes doados serão reunidos à massa dos bens existentes, como integrando o patrimônio do doador;

- a ação de redução pode ser proposta pelo herdeiro necessário ou pelo sub-rogado nos seus direitos por cessão ou sucessão desde que tenha aceito a herança, ou ainda, pelos credores do herdeiro lesado, para reclamar a integralidade de sua legítima hereditária; só se poderá mover essa ação após a morte do de cujus, pois apenas com a abertura da sucessão é que se poderá saber se houve lesão à quota legítima do herdeiro necessário, uma vez que, se o testador ou doador vive, não há herdeiro.

F. Inexecução do Testamento

f.1 Causas de inexecução ou ineficácia das disposições testamentárias

- a revogação, o rompimento, a caducidade e a nulidade absoluta e relativa são as causas que impedem o testamento de produzir seus efeitos jurídicos;

f.2 Revogação e rompimento do testamento

- revogação é o ato pelo qual o testador, conscientemente, torna ineficaz testamento anterior, manifestando vontade contrária à que nele se acha expressa;

- o testamento poderá ser revogado pelo mesmo modo ou forma por que pode ser feito;

- a revogação do testamento pode ser expressa ou direta; tácita ou indireta; total; e parcial;

- a primeira é quando o disponente declarar sem efeito, no todo ou em parte, o testamento por ele feito anteriormente por meio de um outro testamento; já a segunda ocorre quando, sem mencionar que revoga as antigas, o testador não fizer novas disposições testamentárias que não correspondam, no todo ou em parte, às anteriores; na total, o testamento superveniente retira no todo a eficácia das disposições de última vontade feitas precedentemente, embora não atinja a parte não patrimonial, como alusiva; e, por fim, a parcial, que acontece quando o testamento posterior abranger uma ou mais disposições do anterior, substituindo em tudo o que não for contrário ou incompatível ao posterior;

- o testamento não terá eficácia em duas hipóteses: primeiramente quando houver superveniência de descendente sucessível ao testador, que o não tinha ou não o conhecia quando testou; e, segundamente, quando o testamento foi feito na ignorância de existirem outros herdeiros necessários;

f.3 Caducidade da cédula testamentária

- o testamento caducará em seis hipóteses:

1º) Se o instituído premorrer ao testador ou simultaneamente a ele;

2º) Se o nomeado falecer antes do implemento da condição da qual dependia a herança ou legado;

3º) Se a condição suspensiva imposta pelo disponente não puder ser realizada;

4º) Se o herdeiro instituído ou o legatário renunciar à herança ou ao legado for incapaz de herdar ou for excluído da sucessão;

5º) Se houver modificação substancial ou perecimento de coisa legada por caso fortuito; e

6º) Se, nas hipóteses de testamento especial, o testador não finar na sua viagem ou em campanha ou não promover as medidas legais para convalescer seu ato de última vontade.

f.4 Nulidade e anulabilidade do testamento

- haverá nulidade absoluta quando feito por testador incapaz; seu objeto for ilícito ou impossível; não observar as formas prescritas em lei para cada uma das modalidades de cédulas testamentárias, ordinárias e especiais; a lei taxativamente o declarar nulo ou lhe negar efeito; e suas disposições forem nulas;

- já a anulabilidade ou nulidade relativa se da por vício oriundo de erro substancial na designação da pessoa do herdeiro, do legatário ou da coisa legada; dolo; coação; e fraude;

G. Testamenteiro

g.1. Conceito e natureza jurídica da testamentaria:

- a testamentária, segundo Washington de Barros Monteiro, é o conjunto de funções que se enfeixam na pessoa do testamenteiro, constituindo o estatuo deste, seu complexo de direitos e deveres; sendo um instituto sui generis e autônomo, é regido por normas peculiares, visto que o testamenteiro é mero agente da execução da vontade do testador, logo, a testamentária constitui um múnus de ordem privada;

g.2. Capacidade civil do testamenteiro:

- para ser nomeado testamenteiro, é preciso ter capacidade civil para contrair obrigações; logo, não poderão sê-lo: os menores de 18 anos, os interditos, os ausentes, os silvícolas e as pessoas jurídicas; a testamentária também não pode ser conferida a certas pessoas, embora capazes juridicamente, como: as que têm débito com o testador (CC, art. 1.735) ou que forem suas inimigas, ou que estiverem litigando com os herdeiros, sendo inconveniente à nomeação das pessoas arroladas no CC, art. 1.801;

g.3. Nomeação do testamenteiro:

- se feita pelo próprio testador, por meio de testamento ou codicilo, ter-se-á testamenteiro instituído (CC, arts. 1.883 e 1.976);

- se feita pelo juiz, não havendo testamenteiro instituído e consorte sobrevivente, casado sob o regime de comunhão de bens, ter-se-á testamenteiro dativo, que pode ser herdeiro ou legatário, ou ainda, estranho à sucessão (CC, art. 1.984; CPC, art. 1.127, in fine);

g.4. Aceitação do testamenteiro nomeado (cpc, art. 1.127, § único):

– aceitação expressa:

- se o nomeado o declarar explicitamente;

– aceitação tácita:

- se iniciar a execução testamentária sem fazer qualquer pronunciamento;

– aceitação presumida:

- se aceitar legado a ele feito para esse fim;

g.5. Direitos do testamenteiro:

a) à posse e à administração da herança, se não houver cônjuge meeiro nem herdeiro necessário (CC, art. 1.977);

b) de defender a posse dos bens da herança (CPC, art. 1.137, III);

c) de exigir do juiz, não tendo a posse e a administração da herança, os meios aptos para executar o testamento, (CPC art. 1.137, IV);

– de requerer ao detentor do testamento que o leve a registro (CC, art. 1.979; CPC, art. 1.129, parágrafo único);

– à vintena (CC, arts. 1.988, 1.989; CPC, arts. 1.138, §§ 1º e , 1.139);

– de reembolsar–se das despesas feitas no desempenho do seu cargo (CC, arts. 1.980, 2ª parte e 1.981);

– de ser citado para o inventário (CPC, art. 1.127);

– de demitir-se do encargo (CPC, art. 1.141);

g.6. Obrigações do testamenteiro:

- prestar compromisso de bens servir, assinando em cartório o respectivo termo e exercer a administração até o compromisso do inventariante (CC, art 1.797, III);

- executar as disposições testamentárias dentro do prazo (CC, arts. 1.981, 1.980, 1ª parte, e 1.983, § único);

- apresentar em juízo o testamento, e, se não o tiver em sua guarda, apontará ao juiz quem o detenha, pedindo sua intimação para que o apresente (CC, art. 1.979);

- promover a publicação do testamento particular (CC, art. 1.877);

- fazer as despesas funerárias;

- requerer inventário dos bens da herança, se tiver posse e a administração (CC, art. 1.978; CPC, art. 988, IV);

- defender o testamento, com ou sem o concurso do inventariante e dos herdeiros instituídos ou dos legatários, tendo legitimação para propugnar seu cumprimento e sustentar sua validade (CC, art. 1.981; CPC, art. 1.137, II);

- requerer a inscrição e a especialização da hipoteca legal dos incapazes (CC, arts. 1.497, §§ 1º e );

- zelar pela conservação, administração e aproveitamento dos bens confiados à sua guarda, sob pena de responder por danos que causar no exercício de suas funções;

- prestar contas do que recebeu e do que despendeu (CC, arts. 1.980, 2ª parte, e 1.983, parágrafo único, e 1986; CPC, arts. 1.135, 917 e 918);

- responder por todos os prejuízos que causar culposamente;

- exercer função de inventariante, se o testador tiver distribuído toda a herança em legados (CC, art. 1.990);

- cumprir as obrigações que lhe forem conferidas pelo testador (CC, art. 1.982);

g.7. Destituição do testamenteiro (Dec. Lei Complementar n. 12/70, art. 39, VII; Lei n. 3.434/58, art. 28, VI; CPC, art. 522):

- se ao testamenteiro forem glosadas as despesas, por ilegais ou em discordância com o testamento CPC, art. 1.140, I);

- se o testamenteiro não cumprir o testamento (CPC, art. 1.140, II);

-se não promover a inscrição e a especialização de hipoteca legal, no caso do CC, art. 1.424 e do CPC, art. 1.136;

-se promover interesses contrários ao espólio (RT, 97:61 e 166);

- se sofrer interdição judicialmente declarada, por incapacidade superveniente (acórdão do TJSP, ac N. 13.391/42);

2. Codicilo

- segundo Carlos Maximiliano, codicilo é o ato de última vontade pelo qual o disponente traça diretrizes sobre assuntos pouco importantes, despesas e dádivas de pequeno valor;

- contém disposições sobre: o próprio enterro; esmola de pouca monta a determinadas pessoas ou aos pobres de certos lugar; legado de móveis, roupas ou jóias, não muito valiosas, de uso pessoal (CC, art. 1.881); sufrágios por intenção da alma do codicilante (CC, art. 1.998); nomeação e substituição de testamenteiro (CC, art. 1.883); perdão de indigno (CC, art. 1.818);

B. Forma

- CC, arts. 1.881, 1ª parte, 1.882, 1.885; CPC, Art. 1.125;

C. Revogação (CC, art. 1.654):

- por outro codicilo ou por testamento posterior, que não o confirme ou que o modifique;

3. Legado

- legado é a disposição testamentária a título singular, pela qual o testador deixa a pessoa estranha ou não à sucessão legítima um ou mais objetos individualizados ou uma certa quantia em dinheiro;

- o objeto do legado deve ser lícito, economicamente apreciável e suscetível de alienação, podendo ser presente ou futuro, determinado ou determinável, corpóreo ou incorpóreo, e nada obsta que incida sobre prestação de fazer ou não fazer;

C. Espécies

c.1. Legados quanto à sua modalidade

a) puro e simples – produz seus efeitos independentemente de qualquer fato (CC, arts. 1923 e 1924);

b) condicional – efeitos subordinados a evento futuro e incerto, desde que não seja captatório, caso em que será nulo o legado (CC, arts. 1900, I, e 1923);

c) a termo – eficácia limitada no tempo, a um evento futuro e certo (CC, art. 1921);

d) modal – se o testador gravar o legado com encargo ou obrigação do legatário (CC, art. 1938), caso em que a aceitação indica anuência ao ônus que acompanha a liberalidade;

e) subcausa ou por certa causa – se houver motivo concernente ao passado que levou o testador a instituí-lo; é o legado em que o testador, no ato de última vontade, declara por que fez a liberalidade;

c.2. Legados quanto ao seu objeto

c.2.1. Legado de coisa alheia

- deverá ser considerado ineficaz, salvo se:

a) a coisa certa legada, embora não fosse de propriedade do testador por ocasião da facção testamentária, for, posteriormente, adquirida por ele, por qualquer título, pois essa aquisição ulterior produz efeito retro-operante, convalidando o ato, tornando válida a liberalidade desde o instante da elaboração da cédula testamentária;

b) o disponente, expressamente, determinar que a coisa alheia seja adquirida pelo herdeiro para ser entregue ao legatário, caso em que se tem uma disposição modal;

c) o testador ordenar que o herdeiro, ou legatário, entregue coisa (sublegado) de sua propriedade a outrem (sublegatário); não o cumprindo ele, entender-se-á que renunciou a herança ou o legado;

d) o legado for de coisa genérica ou que se determine pelo gênero; será cumprido, ainda que tal coisa não exista entre os bens deixados pelo testador (CC, art. 1915);

c.2.2. Legado de coisa comum

- se a coisa legada pertencer ao testador apenas em parte, ou ao herdeiro ou ao legatário, só quanto a esta parte valerá o legado (CC, art. 1914), de maneira que, em relação à parte que não for do disponente, nulo será o legado, por versar sobre bem alheio, salvo se havia encargo alusivo à sua aquisição;

c.2.3. Legado de coisa singularizada

- se o testador legar coisa sua, singularizando-a, só terá eficácia o legado se, ao tempo do seu falecimento, ela se achava entre os bens da herança; se a coisa legada existir entre os bens do testador, mas em quantidade inferior à do legado, este será eficaz apenas quanto à exstente;

c.2.4. Legado de universalidade

- se o testador legar uma espécie inteira e não somente algumas unidades, o legado abrangerá todas as coisas do gênero existentes no espólio, ressalvando-se aquelas coisas que sejam acessórias de outra ou a ela ligadas como parte integrante;

c.2.5. Legado de coisa localizada

- o legado de coisa que deva encontrar-se em determinado lugar só terá eficácia se nele for achada, salvo se removida a título transitório (CC, art. 1917);

c.2.6. Legado de crédito

- é apenas o legado daquilo que se deve ao testador; o legado de crédito tem por objeto um título de crédito, do qual é devedor terceira pessoa, que é transferido pelo testador ao legatário, e que, entretanto, somente valerá até a concorrente quantia do crédito ao tempo da abertura da sucessão (CC, art. 1918);

c.2.7. Legado de quitação de dívida

- apenas terá eficácia até a importância desta ao tempo do óbito do testador; importa o perdão da dívida por parte do testador, que é o credor, ao legatário devedor, cumprindo-se pela entrega do título ou passando-se a quitação, abrangendo, salvo disposição em contrário, os juros; se for o testador que deve ao legatário, o legado não compensará a dívida, a não ser que haja expressa declaração do testador;

c.2.8. Legado de alimentos

- abrange o indispensável à vida: alimentação, vestuário, medicamentos, habitação, e, se o legatário for menor, educação (CC, art. 1920), sendo arbitrado pelo juiz de conformidade com as forças da herança, as necessidades do alimentário e a circunstância de, em vida, estar o alimentário na dependência do de cujus, exceto se o disponente legou uma quantia certa em prestações periódicas;

c.2.9. Legado de usufruto

- sendo a temporariedade um elemento característico seu, se o testador fizer legado de usufruto sem fixação de tempo, entender-se-á que o deixou ao legatário por toda a sua vida (CC, art. 1921); se o legatário for pessoa jurídica, não tendo o testador fixado prazo para o exercício do direito real de fruição sobre coisa alheia, o legado de usufruto se extinguirá com ela, ou no caso de subsistência, aos trinta anos da data em que se o começou a exercer;

c.2.10. Legado de imóvel

- se aquele que legar um imóvel lhe ajuntar depois novas aquisições, estas, ainda que contíguas, não se compreendem no legado, salvo expressa declaração em contrário do testador; isso não se aplica às benfeitorias necessárias, úteis ou voluptuárias feitas no prédio legado;

D. Efeitos

- o legado produz efeitos quanto:

a) à transmissão da propriedade e da posse, pois, enquanto o herdeiro legítimo ou testamentário adquire o domínio e a posse da herança no momento do falecimento do de cujus, o legatário só receberá a propriedade do bem legado com a abertura da sucessão, desde que o legado seja puro e simples, e se se tratar de coisa certa, infungível, existente no acervo hereditário ao tempo da abertura da sucessão; sendo fungível, a aquisição operar=se=á apenas com a partilha; no que concerne à posse, nela se investirá o legatário somente com a partilha, salvo se obteve, anteriormente, a entrega da coisa legada;

b) ao direito de pedir o legado, já que ao legatário é vedado entrar na posse da coisa legada por autoridade própria, exceto se o testador, expressa ou tacitamente, lho permitir;

c) aos frutos e aos juros da coisa certa legada, uma vez que no legado puro e simples ela pertence ao legatário desde o dia da morte do testador; logo, os frutos e rendimento a ele caberão, sem, contudo, ter direito aos frutos colhidos antes do óbito do de cujus;

d) à renda ou ás prestações ou pensões periódicas, temporárias ou vitalícias, que uma pessoa, isto é, o herdeiro, deverá pagar à outra, ou seja, ao legatário, após a morte do testador, em frutos ou em dinheiro;

e) à escolha do legado, visto que será nulo o legado de coisa indeterminada no gênero ou na espécie;

f) aos riscos e às despesas com a entrega do legado, que correrão por conta do legatário, se o disponente não estipulou expressamente o contrário, conforme o CC, art. 1936; feita a entrega da coisa legada, o legatário assumirá todos os riscos oriundos de força maior ou caso fortuito; assim, se ela se deteriorar ou perecer, arcará com todas as conseqüências, salvo os casos de mora ou culpa da pessoa obrigada à entrega; o legatário deverá pagar o imposto de transmissão causa mortis, que não corre por conta da herança, salvo determinação diversa do testador; quanto aos honorários advocatícios, não responderá por eles o legatário, pois são dívidas dos herdeiros (o legatário nada tem a ver com os honorários de advogado do espólio);

g) à entrega da coisa legada, já que pelo CC, art. 1937, “A coisa legada entregar-se-á, com seus acessórios, no lugar e estado em que se achava ao falecer o testador, passando ao legatário com todos os encargos que a onerarem”; o bem legado passa ao legatário com todos os encargos, ou seja, com os direitos reais (servidão, enfiteuse, penhor, anticrese, hipoteca, etc.) que o onerarem, ao passo que as obrigações pessoais ficarão a cargo da herança; se o ônus deriva do auctor successionis, do herdeiro ou de outrem, o legatário receberá o bem legado gravado, mas sem a responsabilidade pessoal da dívida;

h) à aceitação e à renúncia do legado, pois se adquire o legado sem aceitação; se o legatário finar depois do de cujus, mas antes de se pronunciar sobre a aceitação, o direito de aceitação ou não do legado transmite-se aos seus sucessores, uma vez que, apesar do direito ao legado nascer ipso iure, o legatário não está obrigado a recebê-lo; uma vez feita a renúncia, está será irrevogável, podendo ser retratada apenas na hipótese de erro ou dolo; a renúncia terá de ser total, jamais poderá ser parcial; porém o herdeiro, a quem se deixam legados, pode aceitá-los, renunciando à herança, ou aceitar a herança, repudiando os legados; mas, se o legatário aceitar o legado e depois o recusar, essa sua recusa importará em cessão, beneficiando aquele a quem o objeto vá enriquecer;

E. Caducidade

- é a ineficácia em razão de causa superveniente à sua instituição; havendo caducidade, o legado, embora feito validamente, perderá a razão de existir, por circunstância posterior à facção testamentária;

- o artigo 1939 do CC enumera os casos em que o legado caduca:

a) modificação substancial no bem legado, feita pelo próprio testador ou à sua ordem após o testamento, transformando-o em nova espécie, a ponto de já não ter a forma, nem lhe caber a denominação que possuía, visto que essa atitude revela seu intuito de cancelar a liberalidade anteriormente feita; não se invalidará o legado se a transformação da coisa for oriunda de caso fortuito ou força maior, ou de terceiro à revelia do testador, ou, ainda, se o testador lhe introduziu melhoramentos ou benfeitorias;

b) alienação voluntária da coisa legada, por qualquer título (gratuito ou oneroso), no todo ou em parte, pelo testador, indicando a mudança de sua intenção a respeito do legado;

c) perecimento ou evicção da coisa legada, vivo ou morto o testador, sem culpa do herdeiro ou legatário incumbido do seu cumprimento, dado que nesses casos faltará objeto ao legado;

d) indignidade do legatário, pois, se algum interessado provar que ele praticou contra a vida, honra ou liberdade do de cujus, qualquer um dos atos dos art. S 1814 e 1815 do CC, ter-se-á a caducidade de cláusula testamentária que o contempla (se tais atos foram cometidos antes da facção testamentária, o legado implica, é claro, o perdão do legatário, impedindo sua condenação); não se terá, porém, tal caducidade, se houver direito de acrescer entre os colegatários, ou se o disponente houver dado substituto ao legatário indigno;

e) premoriência do legatário, isto é, se o legatário falecer antes do testador, caduca estará a deixa que o beneficia, pois presume-se que o disponente deseja outorgar vantagem ao próprio legatário, considerando a sua própria pessoa, e não a dos seus sucessores, e, além do mais, não cabe direito de representação na sucessão testamentária; com a morte do legatário, o legado fica sem sujeito, daí a sua caducidade;

- além desses casos, poder-se-ão apontar outros, como: renúncia do legado pelo legatário não conjunto e sem substituto, ficando a liberalidade sem sujeito; falecimento do legatário antes do implemento da condição suspensiva a que estava subordinado o legado, e incapacidade ou falta de legitimação do legatário para recebê-lo, nos termos do art. 1801 do CC, no momento da abertura da sucessão;

- havendo caducidade do legado por qualquer uma dessas hipóteses, voltará ele à massa hereditária, sendo partilhado entre os herdeiros legítimos (CC, art. 1788), salvo os casos de substituição e de direito de acrescer.

2 Comentários

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tenho uma dúvida: o que acontece quando os herdeiros se recusam a cumprir o testamento público, por acharem injusto ? Os herdeiros podem se conciliarem e lavrarem uma escritura pública se recusando a cumprir o testemento ublico ou devem ingressar com uma ação declaratória para isto ?? continuar lendo

vou ser mais específico: o testador faleceu. O testamenteiro é um dos herdeiros. Os herdeiros entendem que o testamento, que só envolve os herdeiros, querem ignorar o testamento por acharem injusto. Istoinclui o p´roprio testementeiro. No testamento, o testador, excluiu 2 dos herdeiros da parte disponivel, mantendo os demais. Todos os herdeiros testamentários, nçao concordam, por entenderem injusta a a divisão. Como devem proceder: ignoram o testamento público ou ingressam com uma ação declaratória, alegando a injustiça do testador ou, ainda, tentam anular o testamento ? continuar lendo